Accordi intragruppo e divieto d’intese anticoncorrenziali

L’art. 81 del Trattato CE e l’art. 2 della legge italiana in materia antitrust vietano le intese anticoncorrenziali realizzate da due o più imprese. La nozione di impresa, però, non è definita né nel Trattato né nella legge italiana, sicché la giurisprudenza è stata chiamata a colmare questa lacuna. Uno degli interrogativi pratici posti dalla nozione di impresa riguarda il trattamento delle intese, orizzontali o verticali, tra società controllate da un medesimo soggetto, o tra controllante e società controllate. Nell’articolo si fornisce una rassegna ragionata della giurisprudenza statunitense e di quella comunitaria, cercando in fine di chiarire le eventuali lacune di quest’ultima. A seguito di una lunga evoluzione, la Corte di giustizia e il Tribunale di prima istanza hanno sottratto gli accordi anti-concorrenziali all’art. 81 del Trattato, sulla base della mancanza di una pluralità di imprese, non dell’assenza di restrizioni alla concorrenza. Per il diritto antitrust comunitario, precisamente, un gruppo di società dev’essere considerato come un’impresa unica se la controllante esercita effettivamente la direzione unitaria sul gruppo. Restano, però, alcuni interrogativi aperti: a) In primo luogo, la soluzione di subordinare la disapplicazione dell’art. 81 alla “mancanza di effettiva indipendenza” della controllata nei confronti della controllante, pur andando incontro all’esigenza pratica di non esentare tutti i gruppi di fatto, risulta difficilmente applicabile nei casi in cui la direzione unitaria viene esercitata proprio attraverso le direttive di coordinamento sottoposte al vaglio antitrust; b) La giurisprudenza della Corte e del Tribunale ha affrontato solo casi di controllo totalitario, sicché occorre domandarsi come si debbano trattare i casi in cui la controllante possiede una quota inferiore nel capitale della controllata: se dovessimo applicare l’art. 81 del Trattato in tale ipotesi, la conseguenza sarebbe che le società controllate con quote inferiori alla totalità del capitale sarebbero tenute a farsi concorrenza.L’articolo suggerisce una soluzione per la quale la detenzione della totalità del capitale non sia presupposto necessario dell’esenzione. In pratica, l’intesa tra le società del gruppo dovrà essere sanzionata se restringe l’autonomia decisionale delle società più di quanto già avviene sulla base dei rapporti di partecipazione o contrattuali esistenti; se l’intesa o la pratica concordata altro non fa che replicare lo status quo dei rapporti di potere tra le società, non sussiste alcuna concorrenza, nel senso di autonomia decisionale delle società, che sia realmente restringibile.