La “costituente modenese del 1797” e la nuova concezione del diritto: il profilo della libertà in Il sogno di libertà e di progresso in Emilia negli anni 1796 – 1797

Nella costituzione cispadana del 1797 fu adottata la definizione della "libertà" contenuta nella Costituzione francese dell’anno III allora in vigore (Articoli 2 e 7 della dichiarazione iniziale riguardante i diritti, trasfusi al punto II della dichiarazione dei diritti e dei doveri dell’uomo della Repubblica cispadana) : “La libertà consiste in poter fare ciò, che non nuoce ai diritti altrui. Nessuno può essere costretto a fare ciò che la legge non comanda. Ciò che non è vietato dalla legge non può essere impedito”. I rapporti tra libertà e diritti introducono considerazioni che troveranno adeguata sistemazione nel dibattito nei secoli successivi. L’enunciazione del principio di libertà, infatti, permette di constatare, innazitutto, la sua ampia estensione e la sua capacità di spaziare all’infinito tra le prerogative dell’individuo, ma rischia di non offrire adeguate garanzie sulla capacità di assumere contenuti di effettività. Solo sancendo e disciplinando alcuni specifici aspetti della libertà, attribuendo loro valenza costituzionale ed orientandoli in definiti contesti e manifestazioni determinate (stampa, pensiero, comunicazione, movimento ecc.) in cui agisce la persona, si ottiene il risultato, giuridicamente rilevante, di conferire a queste libertà i tratti di una "barriera" contro eventuali violazioni, nella costante tensione esistente fra Stato e società. Il dibattito congressuale sulla costituzione cispadana è caratterizzato, sia pure nella sua essenzialità, da numerose proposte che testimoniano le preoccupazioni per un’affermazione di libertà che non riesca a mettere chiaramente in evidenza i limiti ad essa correlati. E’ evidente lo sforzo di tradurre in norme giuridiche quanto era dato per scontato in un contesto nel quale né diritti di libertà né doveri individuali avevano mai formato oggetto di proclamazione. Nello stesso progetto del Comitato era contenuta l’espressione “Il trasgredire la legge non è libertà ma licenza” che poi sarà modificata nell’altra “La libertà non è licenza. Il trasgredire la legge è delitto” e, alla fine anche tale espressione sarà del tutto eliminata, innanzi alla constatazione che divieto e reato non possono essere categorie che coincidono. L’aspetto più innovativo della costituzione cispadana in materia di libertà è rappresentato dalla disciplina delle garanzie personali in materia penale. A tale processo innovativo corrisponde, tuttavia, una totale mancanza di autonoma caratterizzazione rispetto al modello francese. Nella seduta del 18 febbraio 1797 la costituente cispadana approva, l’uno dopo l’altro importantissimi principi in un clima che esprime una sorta di ammirazione del progetto francese. E’ l’aspetto più evidente della “rivoluzione passiva”. E’ così affermato che nessuno può essere arrestato se non per essere portato innanzi all’uffiziale di polizia, che nessuno può essere messo in arresto e detenuto se non in virtù di un mandato d’arresto o di un ordine d’imprigionamento adottato dal giudice. La novità è talmente carica di partecipazione ideale e di emozioni che alcuni deputati - ancora non avvezzi all'idea della separazione dei poteri - chiedono chiarimenti sulla differenza tra arresto in flagranza e mandato d’arresto del giudice e temono che l’espressione usata possa essere fonte di equivoci. Compare nel dibattito anche la discussione, vera costante del confronto penalistico da oltre due secoli, sulle ragioni di fondo della somma divisione, del "binomio irriducibile (Padovani), che contrappoine i reati che rappresentano una violazione significativa, i delitti, a quelli che rappresentano l'inosservanza di prescrizioni di polizia, le odierne contravvenzioni. Si giunge a proporre di affidare l’intera materia “correzionale” ai giudici di pace.