Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica alla giurisprudenza-fonte

Dal tecnicismo giuridico all'approccio costituzionalistico, all'europeismo giudiziario: questi tre passaggi storici del metodo e della cultura penale sono analizzati in prospettiva comparata attraverso il punto di vista del giudice-interprete (disposizione e norma), del professore-studioso del diritto (dogmatica e costruzione sistematica) e del legislatore (integrazione con le altre scienze). La giurisprudenza fa dottrina e fa diritto, mentre la legge penale è considerata dai Parlamenti e dalle forze politiche un puro mezzo di contrasto contro fenomeni generali. I tempi di una simbiosi felice tra dogmatica (accademica) e politica criminale (legislativa, accademicamente ispirata) sono finiti. I mutamenti epocali in atto nei rapporti tra studio teorico e politica criminale applicata, oltre che nell'evoluzione delle fonti europee e nazionali, impongono oggi di rivedere anche la gerarchia tra funzioni e scopi della pena al cospetto di un ruolo sempre più marcato della giurisprudenza-fonte e dell'input sovranazionale e massmediatico verso un uso del diritto come efficiente strumento di lotta, anziché mera forma di giustizia.INDICE Premessa ............... ........ ........... ....XIAvvertenza.............. ........ ........... ....XV Parte PrimaDESCRIZIONE DI UNA REALTÀCAPITOLO PRIMOIL PROBLEMA DEL METODO PENALISTICO: DA ARTURO ROCCO ALL’EUROPEISMO GIUDIZIARIO1. L’immagine consolidata del tecnicismo giuridico nella critica dei suoidetrattori.................................32.Se l’interpretazione del tecnicismo corrisponda al Manifesto (1910) e all’opera del suo più originale sostenitore, Arturo Rocco. . . . .63.L’orientamento costituzionalistico è una forma di positivismo giu- ridicoapplicatoallaCostituzione?....................124.L’età del connubio tra dogmatica e politica criminale: dal disincanto allaperditadiruolodelsapereaccademico.. . . . . . . . . . . . . .155. Dalla dogmatica classica a quella moderna, a quella post- costituzionale, mera componente, e non sinonimo, della scienza penale......................................206. La“crisi”delladogmatica,oggi......................40 7. L’età della democrazia penale massmediatica e dell’europeismogiudiziarioedellefonti...........................43 8.Mutamenti genetici del discorso penalistico: giurisprudenza-fonte evarietàdegliattorigiuridici........................49 9.Una scienza solo dei limiti dell’intervento punitivo? Punto di vistaesternoeinterno...............................56 10.Oltre l’eredità del giuspositivismo. Per una scienza penale discor-sivaecritica.................................59CAPITOLO SECONDODISPOSIZIONE E NORMA NELL’ERMENEUTICA PENALE CONTEMPORANEA1.La centralità del diritto penale per una verifica sull’interpretazione giuridica“ingenerale”............................63VIIIEuropeismo giudiziario e scienza penale2.La (pre)-supposta “diversità” del diritto penale. Verità e limiti della tesi.......................................643. La “normalizzazione” del diritto penale all’interno dell’universo giuridico....................................66 4.La tesi del “carattere necessariamente giudiziale del diritto penale”..675.Problemi di scarsa conoscibilità ex ante del diritto casistico. Inter- pretazioni analogiche dei ‘casi’ in civil law e in common law. Differenze...................................696. Casifaciliecasidifficili...........................72 7.La diversità del giudice penale e il problema del giudice “di scopo”.77 8.La legge penale come “diritto” e l’applicazione ai casi come corol-lariodelladivisionedeipoteri.......................80 9.La reinterpretazione della legge “generale e astratta” dopo l’appli- cazione ai casi. Dalla sottofattispecie (case, example, precedent) allanascitadiunanuovanormagenerale(rule) . . . . . . . . . . . . . .82 10. Disposizioneenormaindirittopenale.. . . . . . . . . . . . . . . . .87 11.L’accoglimento della distinzione tra disposizione e norma da partedelle Corti supreme europee (CGUE e Corte EDU) e nazionali (C.cost. e SS.UU. penali), e gli art. 374, co. 3, c.p.c., 99, co. 3, c. proc. amm.92 12. La fondamentale identità tra dottrina (Juristenrecht) e giurispru- denza (Richterrecht), se generalizzanti e non vincolanti. Dal prece- dente individualizzato, ma normativo (non mera quaestio facti, némero esempio) alla nascita della giurisprudenza-fonte . . . . . . . .99 13.Dalla norma ‘interna’ a quella ‘esterna’ alla disposizione: il divieto di analogia come problema della scoperta della criptoanalogia edellasuasanzione..............................103 14.Analogie vere, « analogie a rovescio », analogie false. In dubio proanalogia....................................109 15. Per una teoria prescrittiva dell’interpretazione. . . . . . . . . . . . .115Parte Seconda COSTRUZIONE DI UN METODOCAPITOLO TERZOSCIENZA PENALE INTEGRALE: IL RAPPORTO CON LE ALTRE SCIENZE1.Il problema dell’integrazione tra saperi empirici (conoscenza delle cause) e saperi normativi (scelte politiche, criteri di imputazione e statuti di garanzia) nel costruire o nel diminuire il penale. . . . . . .1212.Spazi per una « vera scienza giuridica » indipendente dalla politica, ovvero per opzioni di politica della scienza, costruite su saperi empiriciesuvincolicostituzionali....................1283.Utopia naturalistica e garantismo scientista ai confini estremi del discorso. Le “leggi” di Stella e la “legge di Hume”, al tempo dell’incertezzascientifica...........................132IndiceIX4.(Segue). I due postulati della scienza penale moderna: sapere spe- rimentale e principi di garanzia, e il problema del nesso (non deduttivo)trafattievalori.........................1375. Le obiezioni radicali (Karl Binding) al modello integrato (Franz von Liszt): la ratio di una pena post-factum, il garantismo della retribuzione contro la prevenzione generale, il dilettantismo interdisciplinare................................1416.La “crisi immanente” alla scienza penale integrale e la sua silente vitalità,daitempidivonLisztaoggi..................144 7. Contro il riflusso strisciante, nostalgico di un giudice avalutativo .1508.Quale spazio per l’uso di dati empirico-causali, di orientamento alle conseguenze, e per perseguire fini utilitaristici della pena in sede d’in- terpretazione degli illeciti e di applicazione di pene e misure di sicurezza....................................1559.L’impossibilità di dissolvere la dogmatica (diritto di garanzia) nella politica criminale (lotta mediante il diritto) e il rischio di ridurre l’interpretazione della legge a una casistica governata dall’idea delloscopo.LaparaboladiClausRoxin . . . . . . . . . . . . . . . .16110.La disuguaglianza di sistema nel rapporto tra fatto e autore. Dal messaggio di Zaffaroni sulla scienza penale integrale alla quotidia- na attuazione della sussidiarietà e dell’uguaglianza . . . . . . . . . .167CAPITOLO QUARTO OGGETTO, METODO, COMPITI DELLA SCIENZA PENALE1.Politica (del diritto) vs. scienza (giuridica), tra limiti e costanti del iuspositum..................................173 2. L’oggetto della scienza giuridico-penale oggi. . . . . . . . . . . . . .178 3. Ilmetododitalescienza..........................1824. Ulteriori conseguenze relative al metodo. La razionalità “delle leggi”......................................185 5. Lamotivazionedellalegge ........................187 6. Ilimitidelnormativismointegrale....................189 7. Il controllo costituzionale mediante giudizi di fatto. . . . . . . . . .1928. Retorica processuale vs. pluralismo dogmatico: dai δισσ���� λ��γ��ι alla dottrina comune, all’« opinione più scientifica ». . . . . . . . . .1949.La dogmatica giuridica (principi dottrinari oggetto di dimostrazione argomentata, e non solo di qualificato convincimento) come tertium genustra��πιστ��μηeδ����α.........................19710.L’umiliante raffronto tra sanzione civile e pena criminale, e l’esclu- sione della prevenzione generale come ‘fine della pena’ già dalla minacciaedittale...............................20011. Perché ogni discorso non rimanga astratto e sia collaudato sulla “questioneitaliana”.............................203 12. Lepremesseperunritornoall’Europa.................210